【提要】在电子商务高速发展的时代，网购点击格式条款的效力判定问题也引发了广泛关注。司法实践中的分歧根源于既有法律规定的先天矛盾与适法统一机制的后天缺失。法官在裁判网购点击格式条款之效力时应审慎进行利益衡量，即以商业惯例和行业规则为依托，保护合法利益，抑制非法利益，兼顾包容法外利益；以社会基本价值观念为主导，适当倾斜弱势群体利益；坚持公共利益高于个人利益，优先考量社会公共利益。
随着信息技术的高速发展和网络经济时代的到来，网络交易信用平台逐步完善，线上安全支付系统逐步普及，线下物流配送网络逐步扩大，网络购物以其低成本、高效率优势，逐渐促成了一种新的电子商务交易模式。其中，网络购物形式多元、表述多样的点击类格式条款吸引了理论与实务界的广泛关注与探讨。
一、问题的提出
格式合同(Standard Form Contract)又称格式条款、标准合同、定式合同或附合合同，是一方当事人为了重复使用而预先拟订，并在订立合同时未与对方协商的条款。1 其不仅有利于节约缔约成本，提高交易效率，而且能够明确潜在的法律责任，发挥着预防和分配交易风险的重要价值。同时，由于网络购物自身附随的虚拟性、跨地域性，加之尚不健全的法律规则等因素，排斥了自由协商的格式条款在电子商务以及网络购物领域暗潮涌动。随着我国网络用户的不断增加、电子商务的日趋繁荣，网购投诉量也水涨船高。中消协提供的数据显示，2010年上半年互联网的投诉量占据了首位，创出历史高位，在增长最快的服务类投诉中，互联网以3498件跃居投诉量第七位，成为增长量最大的类别，其中商品质量投诉占七成以上，2引发了一波又一波的“维权之战”。而电子商务中格式合同的应用非常普遍，且存在许多不同于传统纸质合同的形态，故实践中容易引发纠纷，甚至引致司法认定上的分歧。
二、网购点击格式条款效力认定之样本考察
实例1：卓越网“25元乌龙门”
2009年12月22日，卓越网大摆乌龙，价值数百乃至数千元的古籍书刊，包括《二十四史》、《宋元明清书目题跋丛刊》等，价格都变成了25元。部分网友交口相传，争着疯狂下单。最后卓越亚马逊公司取消了错误标价的订单，从而引发了电子商务法律问题的激烈探讨。3
实例2：新浪邮箱“缩水”案
天津四方律师事务所律师来某在新浪网上注册50M免费邮箱，后新浪网所属四通利方公司将50M容量邮箱缩减至5M。来某认为四通利方公司擅自变更电子邮箱服务合同内容，已构成违约，因而诉至法院，要求四通利方公司继续履行其承诺提供的50M容量免费电子邮箱服务。4
实例3：京东商城拒绝“质保”案
上海诺盛律师事务所在京东商城网站购买了一台“美的”转页扇，在安装过程中发现电扇撑杆存在缺陷，随即提出换货，但京东商城所属的圆迈公司予以拒绝，理由是电子合同条款约定，“为了享受商品的正常质保，我们建议您将发票开具为商品明细，否则您将无法享受产品厂商或京东商城的正常质保”，而发票载明的货物名称确为办公用品。因此，诺盛律所起诉要求换货，并确认上述格式条款无效。5
上述案例从不同侧面折射出网络交易格式条款的非典型性特征。实例1是对契约自由与诚信原则的重大冲击。卓越网滥用其优势地位，以“系统出错”为由删除网络订单而引发，卓越网以刊登广告的形式发出要约邀请，消费者下订单之时，合同缔结行为业已完成，虽然卓越网事后致歉，该事件也并未涉诉，但其删除订单的行为已违反了诚信原则，严重损害了网络消费者的信赖利益。实例2被誉为我国“电子格式合同纠纷第一案”，系由新浪网提供的电子邮箱服务格式条款引发的纠纷。法院查证后认为，“免费邮箱”电子邮件服务是四通利方公司所属《新浪网》自愿单方面无偿提供的一项服务，应认定四通利方公司有权根据相关服务条款对邮箱容量进行合理变更，且相关条款中并无法律强制禁止的内容，故法院驳回诉请。实例3是京东商城为追求自身的利益最大化，不合理分配风险，制定网上消费格式条款引发的讼争，诉讼中圆迈公司同意换货，就条款效力问题，法院经查证后认为，尽管圆迈公司以合理方式提醒消费者注意系争条款中的免责内容，且赋予购买方一定的自主选择权，但就条款性质而言，其依然是格式条款，且该条款单方免除圆迈公司主要责任，应属无效。
三、网购点击条款的效力问题及其解析
综观上述实例，最大相同点在于当事人一方均已确认被赋予了选择权的点击条款6，这意味着购买商品或服务的一方以点击的方式表示同意网站服务提供者单方面拟定的合同条款。而最大不同点则是在条款效力上的迥异认定。
(一)现实问题
1．点击条款可否纳入交易合同。
2．网购点击格式条款的效力认定。
3．自主点击选择所谓“无效”条款，是否必然导致条款无效，抑或是赋予了条款后续生命力。
(二)原因分析
在对所谓赋予选择权之网购点击条款进行效力认定的问题上，是“坚守法律强制性”的规定，还是“遵循选择意味着承受”的原则，司法实践中有着不同争鸣。笔者认为，个案案情虽然千差万别，但产生矛盾的原因主要有以下两方面：
1．既有法律规定的先天矛盾。
2.适法统一机制的后天缺失。
四、思路：司法实践之应然态度
在法律冲突、制度缺失的现状下，法官面对此类疑难案件的裁判，应以何种方法判定网购点击条款的效力？事实上，法律之外的各种情境化理由可能相互冲突而又都具有一定的正当性，故而应将利益衡量作为考虑裁判结论妥当性的裁判方法，对不同的情境化理由进行强度判断，从“强度”比较中选取作出裁判的更强理由。8
(一)以商业惯例和行业规则为依托，保护合法利益，抑制非法利益，兼顾包容法外利益。
(二)以社会基本价值观念为主导，适当倾斜弱势群体利益。
(三)坚持公共利益高于个人利益，优先考量社会公共利益。
司法者不能仅仅是法律的“自动售货机”,而应当是“社会工程师”。在司法过程中,不仅应当考虑案件中的法律因素,还需要将案件放置在整个政治和社会环境中来予以考量,审时度势地权衡社会公共利益。换言之，法官在进行利益衡量，必须对利益取舍可能暗含的社会价值影响进行评价，对社会效益大的利益要优先对待。若点击合同格式条款的设定是为了在市场竞争中，以某种较为优厚的条款去吸引客户，而该条款又有违反社会公序良俗，或侵犯社会公共利益之嫌，那么应当认定其无效。仍以实例3中点击格式条款为例，“为了享受商品的正常质保，我们建议您将发票开具为商品明细，否则您将无法享受产品厂商或京东商城的正常质保。”该条款在内容上有引导并助长开具发票不开具明细，以便于报销偷逃税款之嫌。法官也正是将这一点纳入优先考量范畴，才做出了系争条款无效的认定，这也是法官根据“维护社会公益”的价值准则，对权利主张和利益要求所作出的价值评价。当然，每个案件都要根据案件不同的独特事实进行裁决，值得关注的是裁决是否能够带来社会的正效应，是否能在最大限度内追求实质上的社会公益衡平。利益衡量的本质是价值选择，是法官根据一定的价值准则对权利主张和利益要求所作的价值评价和价值选择。司法作为一种公平的力量，应当以回复公平为导向。在当前的网购交易规则中，由于针对性立法缺失、行业监管不力等因素，网络交易经营者一方无疑处于非常有利的地位，他们会根据交易实践中出现的问题，在服务协议和服务规则中同步加入了对己方有利的条款，甚至实时更新条款内容。一般而言，无论这些条款多么复杂冗长，只要这些条款的内容没有违背法律法规的规定，在接受一方按下同意或者确认键的同时，这些条款就已成为规范双方间交易关系的有效组成部分。鉴于此，在司法裁量的过程中，应当给予交易中相对弱势的一方以扶助，给强势一方加以适当的限制，使得双方在利益的分配上处于均衡，促进相对和谐的利益格局形成。利益衡量就是对两个或两个以上不同的利益以某种标准来进行权衡和取舍。具体到网购点击格式条款之效力判定，法官必须对相互冲突的利益加以权衡，并在两个或两个以上可供选择、在逻辑上可以接受的判决中作出决策。9在合同法思维下，合同是民事主体创设权利义务、实现意思自治的主要途径，合同承载了当事人的现实选择与信赖利益，合同法上的诚实信用原则及全面履行合同义务原则正是对此种利益的关照。同时，在网络购物蓬勃发展的时代，通过点击合同(条款)确认权利义务关系已成为主要交易形式，合同无效不仅耗费订约成本，而且会导致订约机会流失，从而增加电子商务交易的机会成本。因此，电子商务语境下应当鼓励交易，合理限制合同无效的范围。同时，又要在条款无效的问题上更倾向于保护网购者的合法权益。此外，在网购点击格式条款效力判定的过程中，若存在不为法律所禁止的法外利益，利益衡量应当采取一种包容的态度，尊重网上商户与网购者之间的私法自治。
一是案例指导制度尚未建立。虽然我国并非判例法司法体制，但是案例指导制度的重要价值是毋庸置疑的。日前，最高人民法院发布了《关于案例指导工作的规定》，但首批指导性案例尚未正式公布。对于处于审判一线的法官而言，新情况新问题不断涌现，在从“抽象到具体”的法律适用过程，指导不够及时有力，迫切需要增加从“具体到具体”的事实参照。二是个体司法观念之间的协调机制尚不健全。法官的裁判思维强调理性与逻辑，但法律的适用绝不是简单的形式逻辑推理。同一法院相关业务庭、审判组织之间，以及不同法院之间的法律观点协调机制尚未完全建立，法院之间协调会议、审判长联席会议、疑难案件研讨等制度的作用尚未充分发挥，系列案件、疑难案件和新类型案件的法律适用缺乏常态研讨机制，为避免在网购点击格式条款效力认定的司法实践中出现“类案不同判”、“关联案不协调”等问题，须从条文规则的细化明确向问题发现、研判与处置深化，以给广大法官群体一种内心恒定的准则，以免个体司法观念的过度“弘扬”。三是法官自由裁量有待进一步规范。在某些情况下，出于个案公正的需要，法律会赋予法官一定的自由裁量权。但有些民事法官在使用自由裁量权时，还不能完全做到考虑充分、衡量全面、裁量合理、心证公开，有时在判决文书中，只简单的进行所谓“酌情认定”，缺乏让当事人足够信服的裁量论证。由于成文法本身具有的滞后性、不周延性等特点，实践中不少问题，无法在现有法律体系中，找到直接对应的法律依据，难免会产生争议和分歧。格式条款的认定便是其中之一，我国《合同法》有关格式条款的规定,确实对格式条款的解决提供了一般的原则。《合同法》第39条规定:“采用格式条款订立合同的,提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”依照该条第1款规定,格式条款的使用人只要在订立合同时采取合理的方式提请对方注意免责条款,则免责条款就订入合同,并具有法律效力。至于免责条款相对人是否理解,在所不问。只有在相对人要求解释时,才予以说明。这就表明，免除使用人责任的条款只要向对方明示,不论相对人理解与否,是否同意订入,该免责条款就具有法律效力。而《合同法》第40条又规定:“……提供格式条款的一方,免除其责任,……该条款无效。”也就是说,免除责任的条款一律无效，是否提请注意，是否加以说明，在所不问。看似简单宽泛的规定却隐含了一些潜在的冲突因素，也加大了出现矛盾判决的风险。一种观点认为，按照意思自治原则，只要“购买商品或服务的一方明知而不反对或提出异议”，有关的点击条款就对当事人双方产生法律效力，而不考虑该条款内容合理与否，公平与否，可见其所作的价值判断只是“磋商与否”、“对方接受与否”。案例2虽未就点击条款的有效性给出明确结论，但法院认定，新浪网服务条款作为双方缔结的电子邮箱服务合同的组成部分对双方当事人具有法律上的约束力，事实上以生效案例的形式肯定了点击合同的法律效力。另一种观点认为，在网上购物过程中，网上经营者常常利用对其较有利的经济地位或垄断经营地位，制订于其有利的条款，而购物人确实又需要所欲购商品，只得作出认可的选择，事实上，赋予选择权确实并不意味着可协商，表面点击“同意”的背后，折射出的恰是网购者的些许无奈，因此，此类免责条款当然无效。毋庸置疑，网络格式条款常常以细微文字，隐于复杂冗长内容之中，许多网上消费者根本无暇顾及或大致浏览，便直接点击，这也为网络商户谋取不当利益而设置的“霸王条款”提供了生存空间。那么，应如何认定点击格式条款的效力呢？在上述实例3中，依据《产品质量法》、《部分商品修理更换退货责任规定》等相关规定，特定情形下，销售者应当负担修理、更换、退货等义务。圆迈公司在以点击格式条款内容为由免除自身义务的同时，也加重了消费者责任并排除消费者主要权利，因此，系争点击条款应被认定为免责条款，归于无效。可见，点击格式条款效力认定的关键，是该条款是否可界定为“免责条款”(Exemption Clause)
7，或是否符合合同法规定的无效合同的构成要件。从性质上看，点击条款均属于合同法中所称的格式条款，根据合同法第39条相关规定，只要网站商家切实尽到以“特别明示方式合理地提请消费者注意”的义务，便可纳入电子交易合同。具体可参照如下考量因素：(a)网页的外在表现形式；(b)电子交易具体环境中商家提请注意的方式；(c)提醒消费者注意的文字语言的清晰明白程度；(d)提起注意的时间应当在合同订立之前或过程当中；(e)提起注意的程度必须足以引起消费者的注意。
