商品房预售制度在我国已施行多年，因商品房预售是对“看不见、摸不着”的虚拟房屋进行交易，实体房屋交付尚需一定期限，消费者对该类商品房的期望值比较高，对购买时处于虚拟状态的涉及影响购房人购房决定的因素，诸如房屋质量、室内空气质量、公共绿地、停车位等室内外环境，很容易引发购房人与开发商之间的矛盾，从而引发群访群诉事件。本文即就商品房预售中购房人面临的风险问题略作探讨。
关键词：商品房预售 购房人风险 预售商品房 预售许可证建设工程有限受偿权 在建工程抵押 规划变更 预售和现售 先期认购
正文：
我国商品房预售许可制度自1994年出台的《城市房地产管理法》正式建立，至今已有14个年头。商品房预售制度的建立，对建设周期长、资金需求量大的房地产开发企业而言，因能够实现资金快速流转而受到彻底贯彻执行。对广大购房人而言，预售商品房的价格较现售约低10％－15％的价格优势，也促使广大购房人广为接受。
就像一枚硬币有正反两面，商品房预售制度也不例外。因购买预售商品房属于“看不见、摸不着”的虚拟房屋，购房人对该类商品房的期望值比较高，且在购房过程中还存在认购签约、建设规划变更、交房验房等环节，对购买时处于虚拟状态的设计影响购房人作出购房决定的因素，诸如房屋质量、室内空气质量、公共绿地、停车位等室内外环境，很容易引发购房人与开发商之间的矛盾。本文即就购房人购买预售商品房面临的风险问题略作探讨。
一、预售商品房的界定
目前我国法律、行政法规中并没有对预售商品房与现房进行明确区分。
有观点认为，预售商品房是指房地产开发商从取得商品房预售许可证开始，至取得房地产权证(大产证)期间所出售的商品房，又称为期房。现房是指，开发商完成房屋全部建筑工程、配套工程，使房屋具备正常使用功能，还要通过建筑工程质量验收、规划竣工验收、环卫环保验收、消防验收、竣工验收后，取得新建住宅交付使用许可证，已经到房地产管理部门进行房地产初始登记的房屋，购房人购买后可以立即办理产权登记手续，取得房屋产权证。该种划分是以房屋是否办理房地产管理部门的行政手续为划分节点的。对此观点，笔者认为值得商榷。
建设部、国家工商行政管理局下发的《关于印发商品房购销合同示范文本的通知（建房［1995］386号）》中，对该合同示范文本中所使用的预售商品房与现房做如下解释：“预售商品房是指尚处于建设期，不能立即交付使用的商品房。现房是指已经过工程质量监督部门验收，并取得质量合格证明文件，可以立即交付使用的商品房。”
2001年6月1日开始实施的《商品房销售管理办法》第三条规定，商品房现售，是指房地产开发企业将竣工验收合格的商品房出售给买受人，并由买受人支付房价款的行为；商品房预售，是指房地产开发企业将正在建设中的商品房预先出售给买受人，并由买受人支付定金或者房价款的行为。又见，自1995年1月1日起施行的《城市商品房预售管理办法》规定，“商品房预售是指房地产开发企业将正在建设中的房屋预先出售给承购人，由承购人支付定金或房价款的行为”。
由以上规定不难看出，预售商品房与现房的区分节点在于是否已经竣工验收交付，而不是以是否已经办理了房地产初始登记作为衡量标准。且对普通购房人而言，以是否已经竣工交付来判断判断欲购买的商品房是预售还是现房销售，更为清晰明确。
此外，《城市商品房预售许可办法》及《城市商品房预售管理办法》中对预售商品房所得款项用途做出了明确规定，“必须用于商品房建设”。如若商品房在竣工验收后办理大房产证前出售的房屋以预售商品房论的话，此条款即为无法执行之条款，与立法本意相冲突。
二、“内部认购”的法律效力风险
由于我国资本市场发展滞后，融资渠道少，对资金需求量巨大的房地产开发企业而言，拓展融资途径就显得尤为重要。但在目前国家大力从严调控房产市场、紧缩银根的大环境下,房地产开发企业通过银行融资已是非常困难，而通过预售商品房回笼资金的路子却因目前我国法律规定对颁发预售许可证的严格条件成了“远水不解近渴”，此情形下，房产开发企业在取得预售许可证前，通过各种花样繁多的“内部认购”“先期认购”等名义进行变相预售成了房产商营销中惯打的擦边球。
所谓“内部认购”一般是指：商品房项目尚未具备销售条件，开发企业在尚未取得《商品房销售许可证》的情况下，采取“放号”“预约”等方式让消费者订购商品房，与购房人签订“认购卡”、“订购卡”、“确认卡”、“会员卡”等形式的订购协议，向购房人收取包括“定金”、“订金”、“预订金”、“诚意金”、“会费”等各种具有预付款性质的费用。此时的订购协议所指向的合同标的，是尚不具备销售条件及合法上市交易的商品房。
此种违规预售背后隐藏着诸多“玄机”。首先，开发商资金紧张，通过内部认购、收取预订金等方式，可以及早回笼一部分资金，且此部分资金还无需支付利息；其次，为炒作楼盘，开发商也愿意通过内部认购等方式制造“旺销”假象，让购房人产生“这个楼盘这么抢手，一定是个好楼盘”的错觉；第三，此种认购为一种促销方式，可以造成市场房源“紧俏”的假象，致开盘时很多人买不到房子，开发商趁机抬高价格以获取更大的利润。
而通过内部认购方式购买的这种不符合商品房预售条件的商品房，对购房人而言主要存在如下风险：
一是预期开盘风险：不具备销售条件的商品房项目，如投资、计划、规划、施工等诸多问题可能尚未最终落实，各种开发手续可能尚未办结，致使建设周期及房屋开盘日期都不能确定。
二是价格风险：先期预订时，开发企业一般在认购卡上并未对商品房价格进行约定，如果遇有商品房市场价格上涨，最终的开盘价将随之上涨，但遇有商品房市场价格回落，开发企业将会找出种种理由维持原价。
三是设计变更风险：由于开发手续不完备，致使项目的环境、楼层、房型、设施、质量都存在很大的不确定性，到项目正式开盘时，消费者可能会发现，待售房屋的情况和自己预想的条件差异巨大。
四是定金风险：由于开发企业可能存在开发资质问题、经营不善或者恶意欺诈情形，企业是否正常经营和存续不能确定，房屋不能如期竣工、交付，消费者可能面临定金被侵吞的风险。
对此，国家建设部、发改委、工商总局下发《关于进一步整顿规范房地产交易秩序的通知》，对房地产开发企业未取得预售许可证而非法预售或变相预售的，责令其限期整改，从严查处，直至取消开发企业资质。
三、交房及办证的风险
因为预售商品房属于在建工程，购房人购买的是对特定房屋的期待权，开发商交房后，购房人才对特定房屋享有物权，因此，对购房人而言，在开发商交付商品房前，购房人需承担开发商能否交房及能否按期交房的风险。现对购房人面临的交房风险列举如下：
一是在建工程抵押，银行抵押权的实现。开发商兴建房屋时向银行贷款，一般将预开发之“楼盘”设定抵押，如开发商未按约定清偿贷款时，银行得依担保法之规定实行抵押权。抵押权属物权之范畴，其性质为绝对权；而商品房买卖（预售）为债权之范畴，其性质为期待权。绝对权应优于相对权，即物权优先，在二者发生冲突时，即银行（担保物权人）要实行抵押权时，购房人对欲购买商品房所具有的期待权要让步于抵押权。因此，购房人将面临无法取得该套房屋的风险。
二是施工人的优先受偿权的实现。在建工程在建设过程中，施工人的建设工程价款的优先受偿权及对建设工程之留置权的存在对购房人实现合同目的是很大的风险。依《合同法》第286条之规定，发包人（即开发商）未按照约定支付价款（即工程款）的，施工人可以对建筑物进行拍卖，或与发包人协议将该工程折价或拍卖之价款优先受偿，使购房人处于不利地位。购房人虽与开发商订立了商品房买卖合同，但开发商并未交付商品房，购房人尚未取得房屋所有权。因此，在开发商交房前，如发生开发商未能够及时支付工程款之情形，施工人有权按照合同法之规定行使优先受偿权，对购房人购买的商品房折价或拍卖。此种情形下，如果购房人并非是已经交付了全部或大部分购房款，事实上已不能取得房屋所有权。
（以上两种风险情形，按照《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》中规定：“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先权不得对抗买受人。”根据该批复的规定，在建的商品房已经预售，买受人已经交付了全部或大部分购房款，发包人还拖欠承包人工程价款的情况下，以该建设工程设定抵押的，银行在实现抵押权时，优先权的受偿顺序依次排列为购房人、建设工程承包人、银行。）
三是开发商破产。依我国《破产法》之规定，开发商开发的在建工程因未交付购房人，仍属于破产财产，破产费用应从破产财产中优先拨付。如开发商破产，购房人只能作为一般债权人，在开发商拨付了破产费用及清偿了所欠职工工资和劳动保险费用、所欠税款后，方得按比例对一般债务进行部分清偿，至于购房人可以得到的清偿比例，显然不容乐观。
四是开发商隐瞒无开发资格或无商品房预售许可证销售期房。一般而言，此种开发商本身的资质差、资金链脆弱，资信情况不好，但购房人往往会因疏忽或贪图价格优势而与此类开发商签订购房合同。在购房人缴纳房款之后，相当一部分是无法取得预定房屋的。此种情形下，即使诉至法院，法院也会依法判令合同无效，开发商退还已经缴纳的购房本金和同期银行贷款利息。但真正的风险在于，购房人在取得判决书上的权利之前，缺乏诚信的开发商早已将房款挪做他用或携款隐身，最后判决书上数字也仅仅是停留在纸面上。
五是开发商逾期交房。因商品房开发属于建设周期长、资金需求巨大的工程，开发商在楼盘建设过程中难免会出现资金短缺的情形，如果不能及时支付施工人的工程款，将可能陷入停工的境地，则该工程竣工的日期恐怕就无法估计了。此外，如果开发商存在一些诸如擅自更改规划、未办理相关施工手续等情形，也会被政府部门勒令停工整改、交纳罚款等，从而使工期延误。
六是拆迁安置未落实。有些房地产企业为了获取更高利润，将用于拆迁安置的房屋予以销售，购房人即使在不知情的情形下购买，被拆迁人仍有权优先取得该套补偿安置房屋，购房人无法取得所购商品房。
除以上交房风险外，还存在能否及时办理产权证书的风险。原因如下：
1、开发商为取得建设周转资金，以在建工程做抵押贷款，在未还清银行贷款前，在建工程抵押不能解除，因此，开发企业也无法办理开发项目的大房产证。此种情况非常隐蔽，一般购房人难以得知。
2、房屋未通过质量验收，没有取得《竣工验收备案证》。据建设部2004年发布的《关于加强住宅工程质量管理的若干意见》(建质[2004]18号)第3.4条规定“各地建设行政主管部门要加强对住宅工程竣工验收备案工作的管理，将竣工验收备案情况及时向社会公布。单体住宅工程未经竣工验收备案的，不得进行住宅小区的综合验收。住宅工程经竣工验收备案后，方可办理产权证。”
3、开发商在销售楼房的时候根本就没有取得完整的“五证”，即国有土地使用证、建设工程规划许可证、建设工程开工证、建设用地规划许可证和商品房销售许可证。如果该五证中缺少任何一证，都不可能办到产权证。
4、开发商私自更改了房屋的使用性质。如建设之初，房管部门批准的是住宅楼，而开发商却当作商业楼销售，去办理产权证书的时候，无法办理商业楼的产权证书。此时开发商重新申报更改房屋用途是很困难的，受损失的自然是购房人。
综上，因开发商的原因导致购房人无法得到商品房买卖合同中约定的房屋或取得房屋后无法办理产权证书时，要及时根据我国现行法律规定进行维权。
四、规划变更的风险
某些情况下，开发商对规划、设计进行变更，有利于弥补前期规划、设计的缺陷，完善社区环境和服务，提升商品房及小区整体建筑品质，实现楼盘价值的升级。但更多的情况却是，开发商面对房价整体持续上涨的诱惑，将售前承诺抛之脑后，单方面变更规划、设计，降低建设成本，增加企业盈利，损害消费者的利益。
1、开发商擅自加建房屋：开发商在商品房买卖合同签订后，应该按照合同的约定全面履行自己的义务，其中就包括按照合同规定的规划许可证的内容建设和交付房屋，但开发商为了商业盈利目的，不惜向规划部门缴纳罚款，也要提高小区容积率加建房屋、增加楼层，此种情形下，购房人已购买商品房的邻接环境发生变化，是否退房及能否退房成了难题。
2、购买户型发生变更：购房人接收房屋时发现自己所购房屋的户型发生了变化，比如房内应有的窗户成了承重墙、层高缩水，而商品房买卖合同却又没有对此进行详细约定，恍然明白开发商在销售房屋时，未如实告知房屋规划、设计的全部情况，宣传资料与实际规划有出入，导致购房人轻信了销售资料而购房。为防此种情形的发生，购房者在签订合同时，应仔细审阅规划许可证及其附图的内容(往往与开发商的沙盘有所出入)，看是否符合自己的要求，并将其宣传的房屋细节写进合同内。
3、外围邻接环境变更：如某楼盘周围依山傍水，环境优美，价格高出常规楼盘一倍，但好景不长，没过两年，山被炸掉，湖被填平，购房者义愤填膺，失去了优美的外部环境，购房人所购楼盘价格会大打折扣，这种情况即属“楼盘外围规划、设计的变更”。
对以上三种规划变更情形，据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。”我国《商品房销售管理办法》规定，“开发商应当按照批准的规划、设计建设商品房。商品房销售后，开发商不得擅自变更规划、设计。经规划部门批准的规划变更、设计单位同意的设计变更导致商品房的结构型式、户型、空间尺寸、朝向变化，以及出现合同当事人约定的其他影响商品房质量或者使用功能情形的，开发商应当在变更确立之日起10日内，书面通知买受人。买受人有权在通知到达之日起15日内做出是否退房的书面答复。”购房人可以根据法律规定或合同约定选择解除合同、追究开发商的违约责任或要求赔偿等维护自身权利。
五、房屋质量风险
购房人在签约付款时，购买的标的物还是处于虚拟状态的房屋，无法查看房屋质量，因此，交房验房成为购买预售商品房环节中重要的一环。
一般预售商品房竣工验收，并不是一套房屋一张合格证书，而是进行整体验收，因而可能出现购房人接收的房屋不符合质量标准，而房地产开发商手中却握有合格证书的现象。对此，购房人在拿到交房通知时，应先审查是否符合约定交付条件，并要求开发商提供《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》，对建筑面积、房屋质量、平面布局等要仔细查验，必要时请专业人士验房。
对房屋主体结构质量不合格不能交付使用，或者房屋交付使用后，房屋主体结构质量经核验确属不合格、因房屋质量问题严重影响购房人正常居住使用的，购房人有权与开发商解除购房合同，并要求其赔偿损失。
交付的房屋存在一般的质量问题时，在保修期内，开发商应当承担修复责任；开发商拒绝修复或者在合理期限内拖延修复的，购房人可以自行或者委托他人修复，修复费用及修复期间造成的其他损失由开发商承担。
六、小结
在商品房预售制度中，因交易标的有许多不确定因素，使购房人所面临的风险要比现房买卖大得多，并且在预售合同的签约机会上双方力量也难均衡，基于对弱小消费者特别保护和维护社会秩序稳定的目的考虑，我国在预售制度建立健全方面已在完善法律法规，加强对购房人的保护。
对购房人而言，虽然购买预售商品房面临多种风险，但不能 因噎废食完全将此中购房方式排除在外，因此，为尽可能的减少购房风险，在购买预售商品房之前，购房人应对所购房屋及开发企业做全面风险评估，必要时聘请专业人士对欲购买楼盘的证照情况进行调查。
来源：山东律协•2008山东律师论坛
