内容摘要：杀人取财行为如何定性一直是大家争论的一个话题，这其中涉及的财产犯罪与人身犯罪的交织是造成这种行为定性复杂的根本原因。如何判断此中情形下的犯罪认定，对于律师在刑事辩护中抓住案件关键、选择恰当的辩护策略具有重要的意义。笔者以罪数、吸收犯、盗窃罪与侵占罪的区别和抢劫罪中的暴力等理论为分析工具，同时以取财故意的产生时间为标准对杀人取财行为进行了不同类型的划分，并对其进行了理论上的探讨，最后得出以取财故意的产生与被害人死亡的“时间差”作为对杀人取财行为定性的根本依据的结论。
关键词：杀人取财 罪数 吸收行为 犯意时间差
正文：
一、问题的提出
谋财害命是财产犯罪与人身犯罪交织在一起的犯罪，如何正确定罪就成为一个十分复杂的问题。在讨论这一问题之前，我们首先来看一个案例：
2003年3月1日上午9时许，被告人计永欣到被害人林向荣家，以自己开车时将他人的猪撞死需要赔偿为借口，向林借钱。林知道计在说谎并对其予以指责。双方为此发生争执、厮打，在厮打过程中，计用烟灰缸打林的头部，又用斧子、菜刀砍林的头、颈部，致林向荣当场死亡。之后，计进入林的卧室，搜得人民币5100元及部分衣物逃离现场。[1]
在本案的判决中各级人民法院形成了不同的意见。中级人民法院认为被告人构成故意杀人罪，高级人民法院认为构成抢劫罪，而最高人民法院复核认为构成故意杀人罪。（由于公诉机关在本案中对被告人仅以故意杀人罪进行起诉，所以在各级判决中并没有体现出对被告人杀人后的取财行为的定性）
在本案的处理过程中，对于故意杀人后又取得被害人财物的行为如何定性，主要有三种意见：
第一种意见是定故意杀人罪和盗窃罪，第二种意见认为取财行为系以杀人暴力手段为前提，是故意杀人行为的后续行为，应按重行为吸收轻行为的原则处理，只定故意杀人罪，第三种意见认为计永欣到被害人家是图谋钱财，将人杀死后劫取财物的行为应当构成抢劫罪。
笔者认为从理论探讨的角度，上述行为还可能有两种处理意见：一是定故意杀人罪与侵占罪；二是定故意杀人罪与抢劫罪，当然这两种意见并没有在本案的审判中体现出来。
由此可见，杀人取财行为在司法实践中是一个很复杂的问题，如何在理论上解决这类行为的定性问题对于司法实践中的正确定罪量刑具有十分重要的意义。
二、杀人取财行为定性分析
在进行分类讨论之前必须解决两个前提性问题——抢劫罪的暴力和罪数判断问题，因为这两个问题的解决对于下面的讨论具有重大影响。
由于我国刑法中没有像日本刑法那样规定有抢劫致死罪，所以对于抢劫罪中的暴力是否包括故意杀人大家一直有争论：
有人认为不应当包括故意杀人，理由是：抢劫罪是侵犯财产罪一章规定的犯罪，抢劫罪实施暴力抢劫行为是故意的，但对“致人死亡”的结果只能是过失的。如果故意致人死亡，就应另定故意杀人罪，否则只定抢劫一罪会轻纵犯罪分子。[2]
也有人认为，抢劫罪中的“致人死亡”包括过失或间接故意造成死亡，但不包括直接故意杀人。理由是：抢劫罪中的“致人死亡”，是指行为人主观上只有暴力伤害的故意，客观上有伤害的行为，或者明知暴力致人重伤可能发生死亡结果，而采取放任态度，造成被害人死亡。如果行为人在抢劫中直接故意致人死亡的，除定抢劫罪外，还应定故意杀人罪。[3]
还有人提出，抢劫罪的“致人死亡”既包括过失或间接故意造成死亡，也包括直接故意造成死亡。理由是：故意杀人行为常常是劫取财物的手段，抢劫罪中规定的暴力手段中并没有排除杀人的方法。抢劫、杀人两罪孰轻孰重，不能一概而论，[4]对此种说法，笔者表示赞成。
罪数即犯罪的个数，在刑法理论上指一罪与数罪的区别。在我国现有的犯罪构成体系中，判断罪数的标准只能够是犯罪构成标准，也就是通过对犯罪构成的四个方面进行综合衡量，行为符合一罪的犯罪构成就是一罪，符合数罪的犯罪构成就是数罪。
下面笔者将根据行为人杀人与取财犯意产生的时间的不同，对杀人取财行为分情况进行讨论。
1、行为人预谋杀死被害人并且当场取得被害人的财物
这种情况应定抢劫罪，这也是比较一致的看法，最高人民法院2001年5月22日《关于抢劫过程中故意杀人案件如何定罪问题的批复》，也明确指出：行为人为劫取财物而预谋故意杀人的，以抢劫罪处罚。但批复中列举的只是其中比较普遍的一种情况，在司法实践中却并不是这么简单。
在实践中这种预谋型的杀人取财可以分为三种情况：一是行为人的最终目的是劫取财物因而预谋杀死被害人；二是行为人既要杀死被害人同时又要夺取被害人的财物，即行为人具有两个犯罪目的，并且这两个目的难以判断何者为主何者为次,何者为先何者为后。三是行为人事先只有杀人的故意，在杀人的过程中（尚没有杀死被害人）发现了被害人的财物并产生了取得财物的故意。可以说这三种情况下，行为人的杀害行为与取财行为是同时进行，互相衔接的，符合抢劫罪的犯罪构成，所以定抢劫罪是没有问题的。
2、行为人杀死被害人后临时产生取得被害人财物的犯意
这种情况下，由于行为人的取财故意是在杀人后才产生的，前后两个行为之间没有任何犯意上的联系，在这两个不同犯意的支配下，行为人实施了两个独立的行为，这两个行为分别符合两个犯罪构成，因此应当构成两罪，但取财行为究竟构成盗窃罪还是侵占罪就产生争议。侵占罪与盗窃罪的关键区别在于，前者在“产生非法占有目的之前就已经在客观上控制着他人的财物”，而后者则是在非法占有目的产生以后，通过秘密窃取行为方取得对他人财物的控制。一般而言，区分二罪并不困难。但是，在有些特殊的情况下，二罪的界限却并不十分明了。这里就涉及到对“占有”的理解。
民法中的占有是指占有人对于物有事实上的管领力的事实。占有的最本质特征为对于物有事实上的管领力。所谓“对于物有事实上的管领力”，指对于物得为支配并排除他人的干涉。是否有事实上的管领力，一般应依社会一般观念及斟酌外部可以认识的空间关系、时间关系和法律关系认定。[5]
空间关系，即人与物需存在某种场所上的结合关系。时间关系，指人与物的结合在时间上需要有相当的连续性。法律关系，指某人对于某物是否存在占有关系可经由法律关系认定。这主要包括两种情况：一是辅助占有关系而成立的占有。二是间接占有，如基于质押关系，质物由质权人取得直接占有，出质人取得间接占有。
在谋财害命案件中，关于行为人杀死被害人对于被害人财物的关系主要有下面几种判断：[6]
（1）被害人死亡的同时财物的占有就转移给了继承人，夺取被害人生前占有的财物，实际上就侵害了继承人的占有关系。此时财物的占有属于被害人的继承人；
（2）被害人被杀害的瞬间，财物的占有就转移到了行为人。这种观点认为财物的占有属于行为人；
（3）被害人死亡后仍然对财物具有占有关系，这种占有关系不同于行为人生前的占有关系，是一种拟制的占有关系。
笔者认为，在被害人死亡后，再说其仍对财物具有占有关系未免太牵强，因为占有的主体首先必须是人，对于自然人主体来说其必须具有占有能力，被害人死亡后对财物已没有什么控制力，不可能有占有能力，所以拟制的占有关系很难成立。对于被害人的继承人来说，其可以通过继承关系获得对财物的法律上的所有权，但这种法律上的所有并不代表事实上的占有：首先其不具有占有所需要的时间关系和空间关系，同时其虽然对财物之间具有法律关系，但这种法律关系既不是一种辅助占有关系也不是一种间接占有，所以继承人不应当具有对财物的占有关系。应该说一般情况下此时的财物占有应当转移给了行为人，这就是笔者个人的见解。
那么是否可以认为构成盗窃罪呢？即认定行为人的取财行为侵犯了被害人继承人对财物的所有权，并且符合盗窃罪秘密窃取的行为特征，理应构成盗窃罪。对此笔者不敢苟同，只要死者的财物没有建立起新的有效的控制关系，均不能构成盗窃罪。因为死者的死，导致了财物与死者生前的控制关系消失，虽然从民法上讲，当事人一死继承法律关系就发生，但是从刑法上讲，这并不等于继承人已经控制支配死者的财物，而行为人非法取财的故意是在财物控制关系消失后才产生的，与盗窃罪不符。对于侵犯财产罪来说，大多数情况下都是对财产所有权的侵犯，但对所有权的侵犯并不同时意味着所有权就转移给了行为人，所以我们不能从对所有权的侵害来区分侵犯财产犯罪中的此罪与彼罪，并且进一步来讲，侵犯财产罪侵犯的恰恰正是对财物的占有关系而不是实际意义的所有关系（因为所有权并没有因此转移而占有关系却因此发生了转移）。
由此我们是否可以得出结论认为杀人后临时起意拿走被害人的财物的行为应当定侵占罪呢？对此亦不可妄下结论。首先我国刑法中的侵占罪与国外规定有很大的不同，按照我国刑法第二百七十条的规定，侵占罪，是指以非法占有为目的，将自己代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还，或者将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的行为。我们可以明显的看出，上述杀人后取财行为不符合我国刑法关于侵占罪的规定，因为这时的财物我们很难把它解释为一种遗忘物或者埋藏物，我们也不能把这种违背被害人意志的“占有”行为解释为“代为保管”。在国外刑法中就不存在这一问题，因为国外刑法中有“脱离占有物侵占罪”，所谓“脱离占有物侵占罪”是指出于不法所有的目的，侵占遗失物、漂流物或者其他脱离占有的他人财物的行为。脱离占有物侵占罪是侵占罪的一种特殊类型，与其他类型的侵占罪不同的是，由于其侵占的对象是脱离占有物，行为人与所有人之间不存在委托信任关系，因而不发生侵害委托关系的问题，作为本罪对象的财物，必须是不在任何人占有之下的物，至于其所有权的归属是否明确，不影响本罪的成立。本罪的占有对象包括遗失物、漂流物、埋藏物及其他脱离占有的他人之物，杀人后取财的行为对象就被认为是其他脱离占有的他人之物，所以对于上述行为可以理所当然的认定为一种侵占行为。另外，如果行为人杀死被害人时，被害人的财物处于特定的场所中，同样也不能定侵占罪。所谓“处于特定的场所”是指被害人的财物处于法律意义上的被害人或者第三人的控制之下，例如行为地点是在被害人的家中，“家”的意义在于对于财物具有法律上的庇护意义，家是一个特定的场所概念，这种情况下就不能认为财物的占有转移给了行为人；另外如果行为的地点是在旅馆，被害人合法使用的旅馆的财物虽然属于被害人“占有”，但这只是形式意义上的“占有”，这种情况下财物的占有同样也不能转移给行为人。在这两种情况下的杀人取财行为显然不属于侵占行为，而属于盗窃行为，符合盗窃罪秘密窃取的特征。侵占罪与盗窃罪的关键区别在于，前者“在产生非法占有目的之前就已经在客观上控制着他人的财物”，而后者则是在非法占有目的产生以后，通过秘密窃取行为方取得对他人财物的控制。
因此在这种情况下，从一般意义上说，行为人的取财行为在国外可以定脱离占有物侵占罪，但由于此种行为与我国的侵占罪的规定有很大的出入，在我国刑法中认定为侵占罪就有些勉强，所以在我国行为人杀人后取财行为一般情况下只能作为故意杀人行为的加重情节来处理。当然如果被害人的财物处于特定的场所中，行为人的取财行为就应当定盗窃罪。
也有观点认为这种情况应当以故意杀人罪和抢劫罪实行并罚，理由是行为人基于杀人的故意，实施杀人的行为，构成故意杀人罪，后又基于非法占有被害人财物的故意，实施了抢劫的行为，构成抢劫罪，且这两个罪之间没有牵连关系。[7]]笔者认为依据罪数的犯罪构成标准来判断，此处的杀人行为和取财行为应当构成两罪，这是应当肯定的，就像论者分析的那样行为人在两个犯意的支配下，实施了符合两个罪的犯罪构成的行为，并且这两个行为之间没有牵连关系，同样也没有吸收关系。但独立的分析行为人的取财行为时，论者又将前面的故意杀人行为考虑进去，显然违反了“一个行为不能重复评价”的刑法理论，所以这种观点是不可取的。
3、行为人抢劫后，为了杀人灭口而杀死被害人的
这种情况显然属于数罪，即应该构成抢劫罪和故意杀人罪两罪。行为人实施抢劫后，抢劫行为已经完成，行为人的这一行为已经符合了抢劫罪的犯罪构成，但行为人进一步实施了第二个行为将被害人杀死，行为人的抢劫行为与杀人行为是两个互相独立的行为，根据我国刑法罪数理论，行为人在两个独立犯意的支配下实施了两个行为，并且行为人的这两个行为分别符合了两个犯罪的完整的犯罪构成，这样并不违反“一个行为不能两次重复评价”的刑法理论，应当认定为数罪。对于这种情况学界争论较少，基本上已经形成了理论上的共识。
上述第二、三种情况中杀人取财行为都构成数罪，但是对于如何处罚学界有着不同的观点：一种观点主张实行数罪并罚，另一种观点则认为是吸收犯，应当以重行为吸收轻行为而以重行为构成的犯罪处罚。
吸收犯是指数个犯罪行为，其中一个犯罪行为吸收其他的犯罪行为，仅成立吸收犯罪行为一个罪名的犯罪形态。按照学界的通说，吸收犯主要有以下两个特征：一是必须具有数个行为，这里的行为必须是犯罪行为；二是数个犯罪行为之间具有吸收关系。吸收是指一个行为包容另一个行为，只成立一个行为构成的犯罪，其他行为构成的犯罪失去存在的意义，不再予以定罪。一个犯罪行为之所以能够吸收其他犯罪行为是因为这些犯罪行为通常属于实施某种犯罪的同一过程，彼此之间存在着密切的联系。其中一个行为可能是后一犯罪行为的所经阶段，或者后一犯罪行为可能是前一个犯罪行为发展的自然结果。吸收关系主要包括三种，一是重行为吸收轻行为；二是实行行为吸收预备行为；三是主行为吸收从行为。吸收犯的处罚原则是按照吸收行为所构成的犯罪处断。[8]
判断吸收犯的关键在于数个犯罪行为是否存在吸收关系，具有吸收关系的两个行为之间具有密切的联系，这种联系包括：前一个行为是后一个行为的必经阶段；后一个行为是前一个行为发展的自然结果，也就是具有事后不可罚性；两个行为之间不具有连续关系或者牵连关系。
无论是第二种情况下的故意杀人行为与侵占行为亦或盗窃行为，还是第三种情况下的抢劫行为与故意杀人行为，都不符合吸收犯的本质特征——吸收关系，行为人的两个行为之间很难说具有前后发展的必然联系，所以不成立吸收犯，因此数罪并罚的观点是可取的。
4、行为人在抢劫的过程中为制止被害人的反抗而杀死被害人的行为
抢劫罪中的“致人死亡”包括故意杀人行为，这已为多数法律工作人员所认可，这时的故意杀人行为是作为抢劫罪的暴力出现的，为抢劫罪的暴力所包容。所以这种情况定抢劫罪是没有争议的，并且上述最高人民法院的批复也是这样规定的。
5、行为人在盗窃后被行为人发现，为抗拒抓捕而当场将被害人杀死
这是典型的转化型抢劫罪，根据我国刑法的规定，对行为人应当以抢劫罪定罪处罚。
6、无关系的第三人取得被害人的财物
这种情况类似于第二种情况，应当分情况分别以盗窃罪或者不认为是犯罪（从我国目前对侵占罪的规定来看，这种情况也不构成侵占罪）。
三、本文的结论
具体到本文开始提到的案例，笔者认为行为人的故意杀人行为和取财行为应当构成两罪，因为根据我国刑法中罪数判断的犯罪构成标准，行为人杀人的故意和事后取财的故意是独立存在的两个犯意，行为人虽然事前有意来借钱，但这不同于事后的取财行为，并不能据此认为行为人对取财行为具有预谋；行为人的杀人行为与取财行为之间并没有吸收关系、连续关系和牵连关系，是两个应当进行独立评价的行为；行为人的两个行为侵犯了不同的客体——生命权和财产权。
行为人的取财故意是在故意杀人后才产生的，并且行为的地点在被害人的家中，此时财物的占有关系并不当然的转移给行为人，仍应当认为处于被害人家人的控制之下，所以行为人的行为不可能构成侵占型犯罪，而符合秘密窃取财物的特征，应当构成盗窃罪。
综上所述，杀人取财行为的定性十分复杂，在不同的场合下分别有可能构成故意杀人罪、抢劫罪、故意杀人罪与盗窃罪、抢劫罪与故意杀人罪。对于实践中出现的杀人取财行为，只有经过细致深入地分析我们才可能得出正确地认识。
笔者认为，杀人取财行为的定性关键在于行为人的取财故意的产生与杀死被害人时间的关系，笔者将其称为“犯意时间差”：如果行为人的取财故意是在杀死被害人之前或者伴随着杀人行为产生的，则定抢劫罪一罪；如果行为人的取财故意是在杀死被害人之后产生的，则既可能构成故意杀人罪一罪，也可能构成故意杀人罪与盗窃罪两罪。
另外，由于我国刑法中的侵占罪的规定过于狭窄，因此像本文中第二种情况下行为人在野外杀死被害人后的取财行为只能够作为杀人行为的一个情节来处理，这不能不说是一个遗憾。对于这一立法上的不足，我们可以有以下两种处理方案：一是通过立法解释或者司法解释扩大侵占罪的对象范围，但是这种方案只能是权宜之计，并且有违背罪刑法定原则的嫌疑，因此并不是最佳方案；二是通过完善立法，即对立法进行修改来解决，借鉴外国刑法中的“脱离占有物侵占罪”的规定来对我国立法进行补充，当然这需要一个比较复杂的过程。
来源：山东律协•2007山东律师论坛获奖论文
