审判长、审判员：

　　江苏腾飞苑律师事务所接受原告盐城市旺达农副产品市场有限公司的委托，就其与被告盐城浙源电气实业集团有限公司股权转让合同纠纷一案，指派本律师出庭担任原告盐城市旺达农副产品市场有限公司的代理人，现依本案的事实与法律，本代理人发表如下代理意见，供参考。

　　一、被告不是签订股权转让合同的合法主体。

　　通过法庭调查，上海某某置业有限公司的股东为以下三个：上海市A区民政福利实业有限公司(占股份的30%)、上海市中布工贸总公司(占股份的40%)、盐城某某投资有限公司(占股份的30%)。原告出示的2009年3月31日工商部门机读材料上也是这样载明的，也就是说，被告不是上海某某置业有限公司的股东，被告不具有与原告订立关于转让上海某某置业有限公司股份的合法主体资格，不是订立股权转让合同的合法主体，根据江苏省高级人民法院发布的《审理适用公司法案件若干问题的意见》第56的规定：“订立股权转让合同的主体不合法或股权转让为法律禁止转让的，股权转让合同无效”，原、被告之间订立的关于转让上海某某置业有限公司股权，因被告不是所转让股份的合法主体，因而双方所订立的转让股权的合同无效。

　　被告抗辩其具有订立股权转让合同的合法主体，代理人认为，被告抗辩的事实与理由依法不能成立，被告不是订立股权转让合同的合法主体，理由如下：

　　(一)被告与盐城某某投资有限公司不是同一主体。

　　盐城某某投资有限公司是上海某某置业有限公司的股东，不妨来看一下盐城某某投资有限公司的名称变更历史：根据被告提供的工商查询表证明：盐城某某投资有限公司的最早前身是1992年成立的盐城大业实业总公司;2001年4月4日，盐城大业实业总公司更名为盐城浙源电气实业有限公司(与被告名称相近，但不具有任何承继关系);2002年6月4日，盐城浙源电气实业总公司更名为盐城浙源投资有限公司;2004年4月16日，盐城浙源投资有限公司更名为盐城某某投资有限公司。期间：1997年1月28日，盐城大业实业总公司出资150万元(占股份的30%)、上海市A区民政福利实业有限公司出资150万元(占股份的30%)、上海市中布工贸总公司出资200万元(占股份的40%)，三方一共出资500万元设立了上海某某置业有限公司。

　　被告提交的工商登记材料证明：被告盐城浙源电气实业集团有限公司是成立于2002年10月的一家新公司，不是盐城大业总公司的承继和更名而来。被告成立时，盐城大业实业总公司已先后更名为盐城浙源电气实业有限公司(2001年更改)、盐城浙源投资有限公司(2002年6月更名)。在被告设立时，盐城浙源投资有限公司出资1384.6485万元，占股份的27.66%)、江苏浙源集体资产运营中心出资3615.3515万元、占股份的72.34%)计5000万元。

　　综上所述，被告只是上海某某置业有限公司股东盐城某某投资有限公司(盐城浙源投资有限公司的前身)出资设立的一家公司，被告根本不是上海某某置业的股东，被告与盐城某某投资有限公司根本就是两个单位，不是同一主体。

　　(二)被告内部单方面出台的改制文件不具有相应的证明能力和效力。

　　被告以其内部的改制文件，自我设定将第三人盐城某某投资有限公司在上海某某置业有限公司股权划归自已的名下，并以此理由辩称：被告是股权转让合同的合法主体。原告认为，被告的这种辩称不具的相应的证明能力和效力。

　　(1)股东身份的确认是法定的。

　　衡量一个人是不是一家公司的股东，应当以法律规定的原则来确认，依法来认定股东的身份和资格。

　　根据江苏省高级人民法院发布的《审理适用公司法案件若干问题的意见》第26条的规定：“公司或股东(包括挂名股东、隐名股东和实际股东)与公司以外的第三人就股东资格发生争议的，应根据工商登记文件的记载确定有关当事人的股东资格，但被冒名登记的除外”、第27条的规定：“股东(包括挂名股东、隐名股东和实际股东)之间就股东资格发生争议时，除存在以下两种情形外，应根据工商登记文件的记载确定有关当事人的股东资格：(1)当事人对股东资格有明确约定，且其他股东对隐名者的股东资格予以认可的;(2)根据公司章程的签署、实际出资、出资证明书的持有以及股东权利的实际行使等事实可以作出相反认定的。实际出资并持有出资证明书，且能证明是由于办理注册登记的人的过错致使错误登记或者漏登的，应当认定改出资人有股东资格”、第28的规定：“股东(包括挂名股东、隐名股东和实际股东)与公司之间就股东资格发生争议，应根据公司章程、股东名册的记载作出认定，章程、名册未记载但已依约定实际出资并实际以股东身份行使股东权利的，应认定其具有股东资格，并责令当事人依法办理有关登记手续”等等。

　　本案中，上海某某置业有限公司在工商部门登记的材料中，根本没有关于被告是上海某某置业有限公司股东的任何记载，上海某某置业有限公司的章程、股东名册、出资证明书都没有关于被告是股东的任何记录，不仅如此，上海某某置业有限公司的股东会决议表明，被告也从未以股东身份参与上海某某置业有限公司的股东会行使股东权利，被告也没有任何证据表明行政登记存在错误、漏登的情况发生，所以被告不是股东是不争的事实。

　　(2)被告单方面出台的内部改制文件不具有将盐城某某投资有限公司上持有的上海某某置业有限公司股权划归被告所有的法律效力和证明效力。

　　被告与盐城某某投资有限公司是两个不同的法人单位，盐城某某投资有限公司上持有的上海某某置业有限公司股权，是盐城某某投资有限公司所独有的权利，并且这种权利不同于一般的权利，是一种受我国公司法调控的股权，盐城某某投资有限公司即便要转让持有的上海某某置业有限公司股权，也要履行严格的法律程序和手续，要按照公司章程的规定报公司股东会决定(上海某某公司章程中有明确规定)，不是其自已能自由决定和处分的，而被告通过其内部出台的单方面的改制文件，却将他人(盐城某某投资有限公司)所持有的上海某某置业有限公司股权一厢情愿的划归自已所有，根本没有取得权利人的同意，这种异想天开的改制文件显然不产生改他人股权为自已所有的法律效力和证明效力。

　　(三)被告不是上海市中布工贸总公司股份转让的受让方。

　　被告为表明其享有上海某某置业有限公司70%的股权，以盐城大业实业总公司受让上海市中布工贸总公司在上海某某置业有限公司40%的股权为由，加上盐城大业实业总公司固有的30%股权，以上合计70%的股权，都是通过被告内部单方面出台的改制文件的形式划归被告所有，就被告内部单方面出台的改制文件的法律效力和证明能力，代理人在前面已作阐述，单说盐城大业实业总公司受让上海市中布工贸总公司40%股权一说，代理人认为，受让的法律效力值得商榷，盐城大业实业总公司即使与上海市中布工贸总公司签订股权转让合同(原告无法确认转让的真实性)，也因上海中布工贸总公司在2007年仍作为上海某某置业有限公司的股东行使股东的权利，并且盐城大业实业总公司没有任何异议，可以看出，双方签订的股权转让协议事实上没有履行。

　　再退一步讲，即使盐城大业实业总公司与上海市中布工贸总公司签订转让40%股权协是真实的，并且实际履行了，那也只是在盐城大业实业总公司与上海市中布工贸总公司之间的权利转让，与被告也没有关系，被告不是盐城大业实业总公司，不是上海市中布工贸总公司股份转让的受让方。

　　(四)上海某某公司的原有股东事实上仍在行使股东的权利，原告无论在法律上和事实上都无法行使受让的股东权利。

　　上海某某置业有公司依照其内部制定的公司章程，在2007出台了一份股东会决议，这份股东会决议本身充分说明，上海某某置业有限公司的股东上海市A区民政福利实业有限公司(占股份的30%)、上海市中布工贸总公司(占股份的40%)、盐城某某投资有限公司(占30%)，仍然按照公司法的规定行使股东的权利，这是他人的合法权利，作为原告、被告都无权枉加评说，被告说得再多，也不能说明被告是上海某某置业有限公司的股东，被告辩称的通过内部改制文件将盐城大业实总公司原有上海某某置业有限公司30%股份、受让中布公司的40%的股份计享有上海某某置业有限公司70%的股份划归被告所有，与上海某某置业有限公司股东2007年仍行使他们作为公司股东的权利并发布的股东会决议相比，被告的辩称是多么的滑稽和苍白，根本是不堪一击，不攻自破。

　　由于被告不是上海某某置业有限公司的股东，原、被告之间虽然签有股权转让协议，但事实上原告无法行使受让股东的权利。被告辩称没有人阻碍原告行使上海某某置业有限公司的股东权利，是不客观的也是胡说八道：首先被告无法保证原告从法律上能取得股东的权利和资格，时至今日，被告都未能将股东名册更换，工商部门登记上海某某公司的股东仍然是原、被告之外的三个人;其次，原、被告之外的第三人在行使上海某某置业有限公司的股东权利，完全不理会也无需理会原、被告的股权转让合同;第三，没有任何证据证明某某公司的股东知道原、被告之间的约定，即使真正权利人现在不出来阻碍原告行使上海某某置业的股东权利，不等于以后不阻碍，更何况股东的权利是法定的，不是其他主体想改变就改变的，原、被告作为非股东的其他主体，其行为对上海某某公司的股东权利，在法律上不构成实质性的影响，也不产生法律效力，公司股东完全可以通过合法的手段和方式维护自已作为股东的权利。

　　(五)单位不能作为民事代理中的代理人。

　　由于代理行为是一项具有人身属性的劳务性的活动，必须由具有独立人格的自然人履行，单位不具有法律意义上的代理人资格和身份，从这个角度上讲，被告不能成为盐城某某投资有限公司的代理人，本案也就不能适用代理与被代理人的法律规定。

　　二、即使上海某某置业有限公司的股东盐城某某投资有限公司追认被告的股权转让协议，也因转让行为违背了上海某某置业有限公司章程的规定，原、被告之间订立的股权转让协议也是无效的。

　　原、被告股权转让协议订立前，上海某某置业有限公司的章程(见被告提交的证据)第十四条规定：“股东单位均以货币出资，公司股权在股东之间可以转让，向股东之外的人转让，须由股东会作出决定”，也就是上海某某公司的章程对股东向股东之外的第三人转让股份有特别的规定，这种特别的规定，对全体股东是具有法律约束力的，根据江苏省高级人民法院发布的《审理适用公司法案件若干问题的意见》第60条的规定“公司股东违反章程规定与他人签订股权转让合同的，应认定合同无效，但存在下列情形的除外：(1)章程的该规定与法律规定相抵触的;(2)章程的该规定禁止股权转让的;(3)经股东会三分之二以上有表决权的股东同意的”。本案中涉及两个层面的股权转让行为违背公司章程的部分，无论正反方面，股权转让协议都是无效的，具体分述如下：

　　一是追认的层面。从这个层面上讲，转让的主体是盐城某某投资有限公司，盐城某某投资有限公司对此前的被告的行为予以追认，被告实质上沦为盐城某某投资有限公司的代理人，关于这点，代理人在前面已阐述单位不能成为适格的民事代理人的观点，在里姑且抛开这个法律上的障碍，认可被告以单位的身份代理盐城某某投资有限公司的行为，即使这样，转让协议仍然具有法定的无效情形，主要表现在，与原告订立的协议，相对于上海某某公司的股东来就，是向股东之外的人转让股份，根据盐城某某投资有限公司章程的规定，就由股东会决定，而本案至目前，被告并未出示任何上海某某公司股东会同意将盐城某某投资有限公司持有的股份转给原告的决定。

　　二是划归的层面。依被告的辩称，被告享有上海某某公司70%的股份，权利来源于被告公司单方面出台的改制文件的设立，这种将他人的权利设定为自已所有，代理人在前面已阐述，根本不具有相应的法律效力和证明能力。这里，姑且抛开这方面法律障碍，认为被告的这种设定得到了盐城某某投资有限公司的印证，即使这样，盐城某某投资有限公司将上海某某公司的股份划归给被告所有的过程，其实也是一种面向外部股东转让股份的行为，这种行为当然要按照上海某某公司章程规定执行，但被告没有出示任何证据证明上海某某公司的股东会对他们之间的股权转让行为是作出同意的决定的，因此即使如被告所说，被告从其上手盐城某某投资有限公司取得上海某某公司的股权也是不成立的，是无效的，在这种情况下，被告再转让给原告就依缺少事实的依据。

　　三、即使如被告所说股权转让协议是有效的，也因被告迟延履行工商变更登记义务致原告发出解除协议的通知而解除，被告仍负有退还原告350万元转让款的义务。

　　双方的合同没有约定工商变更登记的时间，也就是说双方履行工商行政变更登记的随附义务没有约定具体的履行时间，根据我国合同法的有关规定，对于没有约定履行时间的合同义务，当事人有权随时要求对方履行，但必须给对方必要的履行时间。

　　2008年9月2日，原告通过公证机构发函给被告，限被告在两个月内将股权转让协议书约定的股权变更登记在原告的名下，逾期不办理或未变更，解除股权转让合同，并要求被告将股权转让款退还给原告，收到此函后，被告在原告限定的两个月时间内，没有将合同约定的转让股权登记在原告的名下，因此，即便双方的合同是有效的，即便被告是有权处理盐城某某投资有限公司所持有的上海某某公司的股权，也因被告迟延履行合同约定有工商变更登记的随附义务，双方签订的股权转让合同已经解除，被告也应当退还原告的350万元受让款。

　　对于合同的解除，我国合同法第九十四条之规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：(三)当事人一方迟延履行主要债务的，经催告后在合理的期限内仍未履行;(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的”;第九十六条“当事人一方依照本法第九十三条一款、第九十四条的规定主张解除合同，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或仲裁机构确认解除合同的效力”。本案原告已于2008年9月2日向被告发出了催告履行的通知，通知中明确要求在2008年10月30日履行过工商登记变更的随附义务，逾期不履行，解除合同，并退还原告的350万元。被告收到原告的这份通知后，没有履行工商变更的随附义务，也没有对合同解除提出异议，更没有将收取原告的350万元受让款退还原告。因此，即便合同是有效的，也因被告不履行合同义务，经原告催告后仍不履行，双方的合同解除，被告对解除合同的通知未提出异议，法律上视为合同已经解除，对于一份即使有效的合同，也因合同已解除，被告也应当退还原告的350万元受让款。

　　对于被告辩称因原告主张是在合同无效的法律条件下的返还350万元，如果合同有效，即使原告的通知能起到解除合同的法律效力，也因原告主张的合同无效的法律事实基础不存在而不能得到法律支持，原告认为，被告的这种辩解不能成立。理由如下：

　　(一)原告的第一项诉请是请求人民法院判决合同无效，所依据的事实与理由并非合同无效，而是被告并非上海某某公司的股东，因为被告不是上海某某公司的股东，被告也没有能在原告要求的期限内完成工商行政登记变更的手续，客观上已造成原告的合同目的不能实现，在这种情况下原告通知被告解除合同，被告也未对解除合同提出过异议，原告当然有权要求被告退还350万元款项。

　　(二)即使原告所主张的合同效力与人民法院根据案件事实对合同效力的作出的认定不一致的，人民法院出应当告知当事人变更诉讼请，对此，江苏省高级人民法院发布的“关于民事诉讼证据的若干规定应当注意的有关规定(一)”第七条和“关于民事诉讼证据的若干规定应当注意的有关规定(二)”第十条有专门的规定，人民法院应当在开庭或者双方都到场的情况下，告知原告有权变更自已的诉讼请求，原告不变更的，人民法院才应当判决驳回其诉讼请求。

　　四、未经登记的股权转让不能对抗第三人。

　　根据江苏省高级人民法院发布的《审理适用公司法案件若干问题的意见》第61条的规定“办理公司变更登记和工商变更登记是股权转让的法定程序，不是股权转让合同的生效要件。人民法院不应以当事人未办理有关变更登记手续而认定股权转让合同无效。但当事人不能以股权转让合同为由对抗工商部门就同一标的以完成的股东变更登记”，也就是说，未经工商登记的股权转让协议，在合同双方的当事人之间是有效的，但对于合同之外的第三人则不具的相应的效力，第三人有理由相信工商部门登记的股权人是真正的权利人。

　　相对于本案，被告以盐城某某投资有限公司与上海市中布工贸总公司之间签有股权转让协议为由，主张盐城某某投资有限公司是上海某某置业有限公司的股东，代理人认为，这份股权转让的合同效力只在盐城某某投资有限公司和上海某某置业有限公司之间生效，相对于这份股权转让合同，原告是第三人，这份合同对第三人则不具有法律效力。再延伸到被告所谓的是通过行政划归的方式获得盐城某某投资有限公司在上海某某置业有限公司的股权，这种公司内部的划归行为即使是真实有效的，也只能在划归的内部有效，原告作为外部的第三人，则不受这种划归的约束。

　　综上，原告的诉讼请求，无论从事实上还是法律上，都应当得到法律的支持。

　　以上意见，供参考。

　　代理人：姜***律师

　　2009年6月4日