[裁判要旨] 建设工程领域普遍存在着“黑白合同”的不正常现象，由于产生的原因不同，表现形式也多种多样，因此对“黑白合同”的认定与处理不宜采取一刀切的方式，而应区分不同案件的具体情况来具体认定“黑白合同”的效力，“白合同”并不具有当然的优先于“黑合同”的效力。在法律没有规定或规定不明确时，应大胆地根据法律原则及立法精神公平合理地认定“黑白合同”的效力。对备案的中标合同应作严格的文义解释，应限于根据有关规定必须进行招投标且确实进行了招投标活动并根据招投标结果签订了的合同；未进行招投标活动或者未进行实质意义上的招投标活动而编造的当事人明确表示仅用于备案以办理建设工程手续的中标合同，不属于最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《解释》)规定的备案的中标合同，不能作为结算工程款的依据。
[案情]
上诉人(原审被告)：青岛阜东锻压机械有限公司(以下简称阜东公司)。
被上诉人(原审原告)：青岛胶城建设集团有限公司(以下简称胶城公司)。
被上诉人(原审原告)：青岛胶城建设集团有限公司(以下简称胶城公司)。
胶城公司诉称，当事人双方于2004年10月14日签订建设工程施工合同一份，约定由胶城公司为阜东公司承建厂房工程2260平方米，工程造价2034000元，后又追加工程计款163390.87元。阜东公司欠付胶城公司工程进度款3万元，已付工程款1297173.43元，现尚欠胶城公司工程款930217.44元未付。请求法院依法判令阜东公司支付工程款930217.44元及逾期付款的同期同类银行贷款利率。
阜东公司辩称，阜东公司已全部付清工程款，不存在欠付工程款的问题。胶城公司所建工程至今未交工，未办理竣工手续，故胶城公司拖延工期，已构成严重违约。
一审法院查明，2004年10月14日，双方签订建设工程施工合同一份，工程名称为阜安赵家园青岛阜东锻压机械有限公司车间，工程地址青岛胶州市赵家园，工程内容单体厂房2260平方米。合同工期270天，合同金额2034000元。在该合同的补充条款中，对工程款的付款方式等，双方进行了详细约定。余款一年内付98％，留2％保险金，保修期满后付清。同日，双方另签订建设工程施工合同一份，工程名称为阜安赵家园青岛阜东锻压机械有限公司车间，工程地址青岛胶州市赵家园，工程内容单体厂房2260平方米。合同工期270天，合同金额1088298.69元。上述两份合同为同一标的物。该工程已经建设完毕，双方未办理竣工手续，阜东公司已经使用。
针对上述建筑物已建成使用的事实，双方没有异议，双方对该工程金额发生分歧。胶城公司提交上述第一份建设工程施工合同，欲证实双方约定的工程金额为2034000元。阜东公司认为胶城公司提交的合同与备案合同不一致，不应作为认定案件的依据，并提交上述第二份合同，欲证实该厂房合同金额为1088298.69元。胶城公司认为该合同不是双方真实意思的表示，胶城公司承建的单体厂房建筑面积2260平方米，如果按照阜东公司提交的合同金额，根本无法建成，该合同只是阜东公司为了规避税费等有关费用在合同签订的同一天，要求胶城公司填写的用于备案的合同，在该厂房建设过程中，双方实际是按照胶城公司提交的合同内容履行的。胶城公司提交阜东公司2005年1月29日所写欠条一份，以此证明阜东公司尚欠胶城公司工程进度款3万元。阜东公司对此欠条无异议。此后，双方又签订附加协议一份，阜东公司将设备基础土建工程委托胶城公司施工，双方约定结算方式按照市场价格280.00元/立方米。庭审中，胶城公司提交附加协议一份及单方制作的工程预算书一份，结算该附加工程造价为163390.87元。阜东公司对协议未表示异议。胶城公司自认阜东公司已付工程款1297173.43元，阜东公司对此未表示异议。阜东公司的企业类型为私营企业。双方均未提交证据证实该工程是经过招投标而签约的工程。
[裁判]
山东省胶州市人民法院经审理认为，胶城公司与阜东公司经协商签订的建设工程施工合同，是双方的真实意思表示，合法有效。签订合同后，双方按照合同约定进行了施工，阜东公司也对该厂房进行了使用，对该事实，阜东公司没有异议。双方争议的焦点问题是：应当以哪份合同作为本案的结算依据?从胶城公司提交的合同看，双方对各项事宜都在合同中做了详尽约定，而该合同中关于付款方式的约定，与胶城公司提交的阜东公司认可的欠条中关于付款的时间、数额完全一致，可见，双方在工程的施工过程中，是完全按照胶城公司所提交的合同履行的。从胶城公司自认的阜东公司已付款项数额看，也已远远超出阜东公司所提交合同约定总额。阜东公司称其提交的是备案合同，对此说法胶城公司并无异议，但认为合同备案是阜东公司的行为，与胶城公司无关。阜东公司以《解释》第21条抗辩，认为当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。法院认为，我国之所以制定招标投标法，是为了保证在中华人民共和国境内进行的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目，使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目的合法利益不受侵犯，其立法本意是为了保护国家利益、社会公共利益和招投标活动当事人的合法利益。阜东公司作为一注册成立的私营企业，其建设一栋自行使用的车间，并不属于法律规定的必须进行招标的工程范围。《解释》第21条的立法渊源是招标投标法，既然本案不在招标投标法规定的范围之内，因此也不在《解释》第21条的调整范围之内。且阜东公司未提交证据证实该合同是经正规的招投标程序而签订，故阜东公司提交的合同只能称为备案合同，而不能等同于《解释》第21条所谓经过备案的中标合同。备案是阜东公司为建设厂房须履行的单方行为，备案并不等同于履行，而阜东公司也无证据证明双方履行的是该份备案合同，故阜东公司关于以备案合同为结算依据的辩解，法院不予采信。
胶城公司依据实际履行的合同向阜东公司主张权利，要求阜东公司支付所欠工程款，按照诚信、公平原则，应以实际履行的合同即胶城公司提交的合同，作为双方结算工程款的依据，故本案应以双方约定的固定价格2034000元结算工程款。胶城公司自认阜东公司已付工程款1297173.43元，阜东公司也未表示异议，对该付款事实，法院予以确认。对胶城公司关于附加协议中阜东公司将设备基础土建工程委托胶城公司施工部分的工程款163390.87元，胶城公司虽制作了工程预算书，但该预算书为单方制作，是否经阜东公司同意无法确定，该部分请求，胶城公司可待与阜东公司进行结算后另行主张。阜东公司自认尚欠胶城公司进度款3万元，扣除胶城公司已付款项，阜东公司尚欠胶城公司工程款为766826.57元 (2034000元--1297173.43元+3万元)。胶城公司依据双方签订并履行的合同向阜东公司主张权利，事实清楚，证据确实充分，对其主张阜东公司支付工程款的请求，法院予以支持。
据此，一审法院判决阜东公司付给胶城公司工程款766826.57元，于判决生效后10日内付清。
宣判后，阜东公司不服一审判决，依法向青岛市中级人民法院提起上诉。
山东省青岛市中级人民法院经审理认为，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。此后，经耐心细致地做双方当事人的思想工作，双方最终达成调解协议，并尽快得以全部履行。
[评析]
长期以来，在我国建筑施工领域，发包人和承包人之间基于种种原因签订两份合同的情况时有发生。其中，一份是根据中标文件签订的合同，即中标合同，俗称白合同或阳合同；另一份是与中标合同实质性内容不一致的合同，即通常所说的黑合同或阴合同。如何认定和处理“黑白合同”问题，是审判实践中经常遇到的问题。[1]本案属于一起典型的涉及如何认定和处理“黑白合同”问题的案例。其典型性在于，相关法律和司法解释只规定当“黑白合同”内容不一致时，应当以备案的中标合同即白合同作为结算工程价款的依据，[2]但并未明确白合同的适用条件，机械地适用这一规定往往会导致当事人双方利益失衡，造成立法与现实的严重冲突。一审法院根据有关法律原则和立法精神，从保护农民工合法权益角度出发，认定本案不属于法律规定必须进行招投标的合同，以双方实际履行的合同作为定案的依据，二审法院在肯定一审判决的基础上，进一步向当事人明理释法，最终调解结案，化解了这起因“黑白合同”引发的纠纷，是践行和谐司法，司法为民、民意裁判的具体的案例，是科学发展观在司法领域的具体运用。
“黑白合同”是当前建设工程领域普遍存在的一种不正常现象，其严重违反了民法、合同法上的诚实信用原则，违背了我国招标投标法所确立的公开、公平、公正的原则，使公开招投标失去意义，进而损害社会公共利益。同时“黑白合同”极易造成工程质量隐患，损害施工方的利益，最终也损害建设方的利益，理应明令禁止。但是由于现实生活中“黑白合同”问题相当普遍且难以查处，再加上《解释》第21条规定的有限性和机械性，如何在具体案件中认定和处理“黑白合同”，成了司法实务中的棘手问题。
一、“黑白合同”的认定
尽管“黑白合同”的签订时间、形式及内容多种多样，但其判断标准不外乎两个方面：一方面，两份合同是否针对同一工程项目即标的物的一致性，只有针对同一工程项目的两份不同的合同才可能构成“黑白合同”；另一方面，黑合同对白合同是否存在实质性的违反或背离即财产和行为的损害性，如果仅仅是对白合同涉及的一些具体问题的修改或补充，则不应被视作为黑合同。
因此，要注意区分黑白合同与补充约定的差别。一方面，建筑工程是一项复杂的系统工程，白合同签订以后，随着施工进度的深入，建设单位与施工企业之间就工程中出现的具体问题进行新的补充约定在所难免；另一方面，现实中，当事人为了规避法律规定和行政监管，在合同变更上下功夫，打擦边球，相当多的黑合同也正是以补充协议的形式出现的。这就需要我们在理解立法本意的基础上结合案件事实加以具体分析。通常而言，对白合同的实质性违反或背离，是指在工程价款、工程质量、工程期限等三个方面对白合同的内容有所违背，而不是指一般的合同内容变更或其它条款的修改。
二、“黑白合同”的处理
由于实践中“黑白合同”的产生具有不同的原因，表现形式也多种多样，因此对“黑白合同”的认定与处理也不宜采取“一刀切”的方式，白合同并不是当然的有效，黑合同也绝非必然无效，而应区别不同案件的具体情况来具体认定合同效力。一般来说，主要分两种情形：
(一)工程通过招标的情况下对“黑白合同”的处理。
招标投标法第四十六条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”合同法第五十二条规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。因此，如果黑合同的内容与白合同相比构成了背离合同实质性内容变化的，则将违反招标投标法第四十六条的强制性规定，黑合同条款无效。
如果黑合同的内容与白合同不一致，但是并未构成对白合同实质性内容的违反或背离，则只要符合当事人的真实意思表示并且不属于合同法规定的合同无效的情形，此时便不应被认定为黑合同，而应该认定为对白合同的合理变更及补充，其效力应当为法律所承认。
《解释》第21条明确规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”这一规定在一定程度上确立了在工程通过招标的情况下，备案的中标合同即白合同具有优先的效力，而与之相背离的黑合同则不能作为结算工程价款的根据。但是《解释》第21条仅规定了工程价款结算根据的认定原则，对“黑白合同”签订的先后时间未作限定，对黑合同的其他效力也未加以评判。
因此，在工程通过招标的情况下，还要进一步区分工程是否必须要进行招投标，如果工程必须进行招投标且确实进行并根据招投标结果签订了合同，此时适用《解释》第21条。若黑合同约定的工程价款、质量、工期等重大事项与中标合同存在较大差异时，则应以中标合同即白合同约定的条款作为结算工程款的依据。如果工程不是必须进行招投标或者未进行实质意义上的招投标活动而编造的当事人明确表示仅用于备案以办理建设工程手续的才签订的中标合同，则不属于《解释》规定的备案的中标合同，不能以其作为结算工程款的依据，而应以反映当事人真实意思表示的黑合同作为结算价款的依据，本案便体现了这一情形。
(二)工程未通过招标的情况下对“黑白合同”的处理。
招标投标法以及司法解释的规定都只涉及通过招投标的工程签订黑白合同的情况，对于未通过招投标形式签订黑白合同的情况如何处理，现行法律没有明确规定。笔者认为，这一问题的处理应以合同法及民法通则等法律规定为依据，结合当事人的真实意思表示以及合同条款是否存在法律上的效力对“黑白合同”及其效力加以判定，尊重当事人意思自治及其对合同内容进行变更的权利。在黑合同与白合同实质内容不一致的情况下，只可能有一份是当事人真实意思的体现，只有体现当事人真实意思的合同，才可能作为确定当事人权利义务的依据。在确定当事人真实意思的情况下，再看体现了当事人真实意思表示的该合同条款是否存在法律规定的合同无效的情形，如未构成无效，便应据此判定双方的权利义务，无论该合同是黑合同还是白合同。
三、该案二审以调解结案，做到了案结事了，圆满化解了纠纷。
本案二审法官从减少信访申诉率、化解社会矛盾、维护社会和谐稳定角度，没有简单地一判了之，而是反复找双方当事人做思想工作，不厌其烦地向上诉人解释法律规定，告诉其上诉无理。同时，一再向被上诉人解释，二审做出适当让步，可以避免再审诉累和申请强制执行之苦。被上诉人表示愿意在一审判决的基础上适当让步，上诉人也同意给付70万元了事。就在双方准备签订调解协议时，上诉人提出本案应包括附加协议中阜东公司将设备基础土建工程委托胶城公司施工部分的163390.87元工程款，被上诉人不得另行主张，案件由此陷入僵局。二审法官在做好被上诉人工作(被上诉人答应在原调解方案的基础上再让3万元)的同时，专门向上诉人的委托人讲明案情和法律规定，得到了委托人的理解和支持，办案人进而把调解的空间留给当事人，委托人做上诉人的思想工作，化不利因素为有利因素，从一定程度上促进了该案的最终圆满解决。
